TRF3: o ICMS-Difal deve ser excluído da base do PIS e da Cofins

O ICMS-Difal deve ser excluído da base do PIS e da Cofins. Esse é o entendimento majoritário no TRF3.

Diversos contribuintes têm ajuizado ações para pedir a exclusão específica do ICMS-Difal.

O ICMS-Difal é o diferencial de alíquota (diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do Estado remetente) devido nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional n° 87/2015 e Convênio ICMS 93/2015, o Estado de destino, onde está localizado o consumidor final, passou a receber o valor do diferencial de alíquota, vale dizer, cabe ao estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual.

A responsabilidade pelo recolhimento da Difal é do contribuinte localizado no Estado de origem.

Muito embora o ICMS-Difal, da mesma forma que o ICMS normal, não componha a receita ou faturamento, o fisco federal entende que o ICMS-Difal integra a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS, seja na sistemática cumulativa, seja na sistemática não-cumulativa de apuração das aludidas contribuições

Pois bem, ao apreciar esses pedidos o TRF3 tem autorizado a exclusão, na mesma linha do ICMS apurado pela sistemática de débito e crédito (ICMS normal).

Eis alguns julgados:

“DIREITO CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ICMS-DIFAL. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. RE 574.706. MODULAÇÃO DA EFICÁCIA DA TESE VINCULANTE. INDÉBITO FISCAL. RESSARCIMENTO CABÍVEL. CONSECTÁRIOS LEGAIS.

Sobre a suspensão do processo até o julgamento dos embargos de declaração opostos em face do RE 574.706, ainda que consolidada a orientação da Turma quanto ao ponto, é fato que a pretensão perdeu objeto, em razão da superveniente decisão proferida pela Suprema Corte na sessão de 13/05/2021, a ser considerada, igualmente quanto ao mérito, na solução da espécie, como adiante explicitado.

Em se tratando de mandado de segurança, ao contrário do propugnado, não existe inadequação da via eleita para impugnar a validade da tributação e reaver o indébito fiscal, sendo de mérito a definição da viabilidade ou não desta ou daquela forma específica de ressarcimento fiscal. As alegações não destacadas no presente julgamento como preliminares condizem propriamente com o mérito da causa, razão pela qual ficam relegadas a exame sob tal perspectiva.

A questão em torno da inclusão de imposto na base de cálculo do PIS/COFINS com vulneração da matriz constitucional que prevê a respectiva incidência sobre faturamento ou receita na dicção atualizado do artigo 195, I, b, da Constituição Federal, foi resolvida, pela Suprema Corte no julgamento de mérito do RE 574.706, Tema 69 em repercussão geral, relativamente ao ICMS.

O mérito apreciado no RE 574.706 foi confirmado, em essência, no julgamento dos embargos de declaração, especialmente no tocante à impugnação referente ao ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, que deveria corresponder apenas ao valor efetivamente recolhido pelo contribuinte, segundo a pretensão fiscal, e não o destacado em notas fiscais, conforme reiterou a Suprema Corte. Os embargos de declaração foram acolhidos tão somente para modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

O ponto fulcral da controvérsia sobre a definição do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS foi novamente enfrentado nos embargos de declaração, esclarecendo o direito do contribuinte à exclusão do ICMS destacado em notas fiscais, revelando não apenas a improcedência do critério pugnado pela Fazenda Nacional como, ainda antes, o próprio cabimento do exame do tema, ainda que sem provocação das partes, por inerente ao mérito, afastando a cogitação de julgamento extra ou ultra petita.

Não se avista razão para afastar a aplicação da tese do RE 574.706 ao ICMS-DIFAL (recolhimento específico referente à diferença de alíquotas estadual e interestadual de ICMS). Ainda que se queira arguir que, no caso, o contribuinte de direito não arca financeiramente com a tributação, disto não se conclui que o valor lançado em nota fiscal pela autora a tal título integra faturamento próprio, segundo interpretação dada ao conceito pela Corte Suprema.

Na esteira da jurisprudência da Corte, as variadas formas de recolhimento do ICMS não afastam a ratio decidendi de que os montantes que transitam na escrita fiscal dos contribuintes em correspondência ao quanto lançado em nota fiscal como devido ao Fisco estadual, como imposto, em função de participação própria na cadeia produtiva (ou decorrentes de responsabilidade tributária atribuída por lei a terceiro, para recolhimento fiscal atinente à atuação econômica de outrem), segundo regras próprias aplicáveis caso a caso, não caracterizam base de cálculo do PIS/COFINS.

Conforme modulação dos efeitos do julgamento do RE 574.706 promovida pela Corte Suprema, os contribuintes que já discutiam, até 15/03/2017 (inclusive), em instância judicial ou administrativa, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, têm direito à eficácia retroativa da declaração proferida pela Suprema Corte no RE 574.706, quanto aos recolhimentos efetuados no quinquênio prescricional, nos termos do Código Tributário Nacional.

Os demais, que discutiram judicial ou administrativamente a inconstitucionalidade apenas depois da decisão no paradigma apontado, isto é, a partir de 16/03/2017, têm direito ao ressarcimento do indébito fiscal somente referente às parcelas recolhidas de tal data em diante e enquanto não verificada a prescrição quinquenal.

O indébito fiscal, apurado nos termos da fundamentação, gera direito à compensação, na via administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal), sem prejuízo da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade nos casos indicados; artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4° da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido.

A restituição administrativa, consistente em pagamento de verba discutida judicialmente sem observância do regime de precatório, não é compatível com o artigo 100, CF, conforme já decidiu a Suprema Corte.

Apelação e remessa oficial providas em parte.”

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – 5024368-98.2020.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 07/02/2022, DJEN DATA: 09/02/2022)

“AGRAVO. TRIBUTÁRIO. APRECIAÇÃO DOS ACLARATÓRIOS NO RE 574.706, À VISTA DO DECIDIDO NO TEMA 69, TANTO O ICMS E O ICMS-ST DESTACADOS NÃO DEVEM INTEGRAR AS BASES DE CÁLCULO DE PIS/COFINS. ICMS-DIFAL. MODULAÇÃO TEMPORAL. PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO QUANTO À COMPENSAÇÃO DOS INDÉBITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O ICMS-ST retido e recolhido pela empresa substituta configura mero ingresso na contabilidade dela, que figura apenas como depositária de tributo que será entregue ao Fisco. No regime da substituição tributária progressiva o ICMS é adicionado ao valor da venda no momento da emissão da nota fiscal e não integra a receita bruta da empresa substituta, pelo que não deve compor a base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS não cumulativas.

Da mesma forma o valor do ICMS-ST destacado não integra a receita bruta da empresa substituída, já que o pagamento do tributo ocorreu na etapa econômica anterior; de modo que tampouco integra a receita bruta do substituído, não sendo possível o abatimento dos valores pagos a tal título da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS.

Portanto, à vista do decidido no Tema 69, tanto o ICMS e o ICMS-ST destacados não devem integrar as bases de cálculo de PIS/COFINS.

Ressalta-se, ademais, que o adicional DIFAL, por possuir a mesma natureza do imposto principal e integrar o seu valor faturado, deve também ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. Nesse sentido: TRF4 5011483-54.2019.4.04.7201, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 19/05/2020; TRF4, AC 5024217-37.2019.4.04.7201, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 14/05/2020.

No tocante a pleito de compensação (ou de repetição, se houver pedido alternativo nesse sentido, caso em que deverá sempre ser observado, no caso, o art. 100 da CF, tema constitucional de ordem pública que prepondera sobre qualquer fixação em sentido diverso) será assim observado: os contribuintes que ingressaram com ações antes de 15/3/2017 devem receber a devolução do que foi pago a maior considerando a prescrição quinquenal desde a data do ingresso da ação; já os contribuintes que ajuizaram as ações após 15 de março de 2017 só poderão obter a devolução do indébito considerando essa data como limite.

A correção do indébito para fins de compensação ou repetição (se houve esse pedido) deverá ser feita pela SELIC e com a incidência de 1% no mês da compensação ou da restituição (STF: RE 582.461-RG, rel. Min. GILMAR MENDES – tema 214 da sistemática da repercussão geral – RE 870.947, rel. Min. LUIZ FUX, j. 20/09/2017), bem como deverá ser observado o prazo prescricional quinquenal se a demanda foi ajuizada antes de 17 de março de 2017, ou esta data se a ação foi proposta posteriormente a ela. Ainda, será atendido o art. 170-A do CTN.

Registre-se que em caso de compensação, esta se fará conforme o art. 74 da Lei 9.430/96, na redação vigente ao tempo do ajuizamento da ação (REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010, no regime de que tratava o artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973 – 6ª Turma, ApelRemNec – APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA – 5010803-23.2018.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal FABIO PRIETO DE SOUZA, julgado em 25/04/2020, Intimação via sistema DATA: 28/04/2020 – 3ª Turma, ApCiv – APELAÇÃO CÍVEL – 5018463-83.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 16/04/2020, e – DJF3 Judicial 1 DATA: 24/04/2020).”

Fonte: Contábeis