Difal: a polêmica jurídica da vez

A cobrança da diferença de alíquotas do ICMS nas vendas on-line entre Estados tem movimentado o Poder Judiciário e os escritórios de advocacia

Empresas que vendem mercadorias a consumidores finais em outros Estados têm recorrido ao Judiciário para não pagar o diferencial de alíquota (Difal) do ICMS neste ano, previsto na Lei Complementar nº 190. Dezenas de contribuintes já obtiveram liminares, afastando a cobrança.

Difal é a diferença de alíquota do ICMS que visa tornar a arrecadação do imposto mais justa entre os Estados de origem e destino, instituída em 2015, impulsionada com o aumento das vendas on-line.

A cobrança, inicialmente, foi introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 87/2015 e era regulamentada por um convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Antes da exigência desse diferencial, o ICMS ficava dentro do Estado onde a empresa vendedora estava localizada.

Contribuintes de vários Estados, como São Paulo, Bahia, Espírito Santo, Acre e Paraná têm obtido liminares na Justiça para adiar o pagamento do Difal do ICMS no comércio eletrônico para 2023. Com a discussão, estima-se uma perda de R$ 9,8 bilhões em arrecadação para os Estados.

Polêmico, o tema também já chegou ao STF, que deverá analisar a ADI 7066, da Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq), que contesta a cobrança da Difal em 2022.

“Espero que o STF cumpra com o exercício das suas funções, definindo as diretrizes gerais de forma célere, no sentido de respeitar os princípios gerais de direito tributário, pois quanto mais demorar, maior será o impacto político-econômico”, disse Augusto Brededores, advogado do Monteiro e Monteiro Advogados Associados.

IMBRÓGLIO

A discussão teve início em fevereiro de 2021, quando o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que é inconstitucional cobrar a diferença de alíquotas do ICMS nas vendas interestaduais por meio de ato administrativo, no caso um Convênio de ICMS.

Para regular a cobrança, foi aprovada no final de 2021, no Congresso Nacional, a Lei Complementar n° 190/2021, que só foi sancionada no dia 5 de janeiro de 2022.

A demora na aprovação e sanção da legislação, que ocorreu neste exercício, abriu brechas para a queda de braço entre as fazendas estaduais e as empresas de e-commerce.

Pela interpretação dos Estados, não se trata de aumento de imposto ou novo tributo. Assim, não é necessário cumprir nem a noventena (90 dias para início da cobrança a partir da publicação da lei), nem a anterioridade anual (prazo de um ano).

“Além do Congresso, os Estados também têm uma certa culpa na demora da regulamentação porque não pressionaram os seus senadores para aprovar a lei o quanto antes”, analisa o tributarista Regis Trigo, do escritório Hondatar.

A COBRANÇA

Levantamento feito pelo Grupo Sevilha e o escritório Correa, Porto Sociedade de Advogados mostra a disparidade nas datas de início da cobrança do Difal pelos Estados.

Rio Grande do Sul, Espírito Santo, Rio Janeiro, Distrito Federal, Goiás e Mato Grosso do Sul, por exemplo, já estão cobrando o tributo. São Paulo, em princípio, cobraria a partir de 14 de março, mas decidiu estabelecer a cobrança a partir de 1º de abril.

Santa Catarina exige o Difal desde o início de fevereiro. Dentre todos, somente o Amazonas estabeleceu a exigência a partir de 5 de abril, sem violar o princípio da anterioridade de 90 dias.

Todos os Estados, entretanto, ignoram a anterioridade geral ou anual, que veda a possibilidade da cobrança de impostos “no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”.

De acordo com Vicente Sevilha, CEO da Sevilha Contabilidade, a própria LC nº 190 não prevê a anterioridade geral, mas apenas a de 90 doas. “A não observância do princípio da anterioridade geral afeta o nível de segurança jurídica que, no Brasil, é baixo, afugentando investidores e, por consequência, afetando o nível de empregos”, observa.

CAMINHOS

O advogado Eduardo Correa da Silva, sócio do Correa, Porto Sociedade de Advogados, explica que os contribuintes podem ingressar com mandados de segurança para afastar o pagamento do imposto em 2022, mas a decisão deve ser baseada em números.

Na prática, é preciso analisar o volume de vendas realizadas para consumidores finais e os custos para ingressar com mandados de segurança nos Estados onde estão localizados os consumidores.

Outra opção é pagar o Difal cobrado pelos Estados e aguardar o posicionamento do STF no julgamento de ações sobre o tema. Em caso de vitória em favor dos contribuintes, é possível ingressar com ação judicial específica pedindo a restituição de valores que foram pagos.

“Nesse caso, é preciso aguardar a tramitação da ação e, caso prevaleça a tese dos contribuintes, receber por meio de precatório. E sabemos que os Estados não pagam em dia”, analisa.

Fonte: dcomercio.com.br | Diário do Comércio